11/10/2012

Argumentos econômicos dominam a modulação dos efeitos

A prática da modulação dos efeitos da decisão de declaração de inconstitucionalidade depende menos das opções teóricas de princípios e mais de considerações de conveniência econômica. Essa é a conclusão de importante estudo desenvolvido pela pesquisadora Soraya Lunardi (2009, p. 105-119).

A modulação dos efeitos é aplicada, excepcionalmente, pelo STF para flexibilizar a regra rígida da nulidade normativa. É uma válvula de segurança da efetividade do controle de constitucionalidade, com a qual o STF possibilita a adequação da sua decisão de pronunciamento da inconstitucionalidade à realidade social por ela afetada. Em detrimento do rigor teórico da consequência do vício de inconstitucionalidade (aqui no Brasil, a nulidade), o STF calibra os sérios efeitos desencadeados pela extirpação da norma do sistema jurídico. Essa técnica está positivada nos artigos 27 da Lei 9.868/99 e 11 da Lei 9.882/99.
Com o objetivo de investigar “a influência de considerações econômicas na modulação dos efeitos das decisões de controle de constitucionalidade abstrato no Brasil”, Lunardi investigou de 12 decisões[1]. É uma amostra selecionada a partir de uma busca dirigida no site do STF de decisões em controle abstrato de constitucionalidade em que se aplicou o art. 27 da Lei 9.868/99. A pesquisadora investigou as “razões-motivações” que levaram ao STF a modular os efeitos de suas decisões.
Esse estudo quantitativo empírico não está a salvo do erro de inferência, pois não se tem uma precisão do número de decisões modulatórias já proferidas, de tal sorte que a amostra particular pode não ser uma representação invariável de toda a população. Contudo, tal incerteza é inerente a todo método estatístico, e não invalida os dados e as conclusões alcançadas sobre a prática da modulação dos efeitos no Brasil. Não impede que os resultados possam ser testados em amostragem maior.
Em apertada síntese, elencamos os dados colhidos pela pesquisa. São ilações comuns a todos os casos a partir da análise das “razões-motivações” das decisões:
  • Argumentos ligados a fatos consumados e projeções sobre as consequências da declaração de inconstitucionalidade são operados por uma perspectiva pragmática;
  • Esses argumentos predominam a preocupação com o impacto social da declaração da inconstitucionalidade com efeito retroativo (ex tunc);
  • Fatos econômicos são trabalhados, de forma indireta ou direta, nas razões de decisão (a favor ou contra), com a característica de se referirem às repercussões social-econômicas do efeito retroativo; daí a sua característica consequencialista;
  • Fatos econômicos consequencialistas são valorados segundo os parâmetros de “segurança jurídica” e “excepcional interesse social” – pressupostos normativos justificativos da modulação;
  • Esses fatos também são valorados pelo viés principiológico da segurança jurídica quando a modulação se dá em razão da demora na prestação jurisdicional, isso se tornou muito evidente nos casos envolvendo a criação de municípios;
  • Por fim, a pesquisadora infere que: “Não encontraremos em seus votos referências a pesquisas empíricas, a estatísticas ou a outras formas de levantamento de dados de maneira metodologicamente controlada. Os Ministros entendem como ‘fatos’ máximas de experiência, suposições lógicas ou lembranças pessoais”;
  • Ou seja, os problemas de segurança jurídica e de interesse social são analisados sem pesquisa empírica específica. Sobre esse dado, inferimos que o STF não realiza um juízo probatório acerca dos fatos econômicos, o que demanda uma racionalidade específica, propriamente dirigida para a evidência e a confirmação de fatos.            
Essa última inferência é sobejamente preocupante. Não pode ser um estímulo à precariedade argumentativa dos operadores do direito. Se os fatos econômicos consequencialistas são condicionantes à configuração da segurança jurídica e ao excepcional interesse social para justificar a modulação dos efeitos, então a melhor estratégia argumentativa manda operá-los, no âmbito da argumentação jurídica, com metodologia adequada à racionalidade fático-probatória. Do contrário, o pedido de modulação não passará de pretensão infundada, e isso dificultará o deferimento, e a decisão modulatória de intuicionismo da repercussão econômica prejudicial, o que deve ser repelido pela Justiça Constitucional.        
10.10.12 - 2ª Sinopse


[1] ADIn´s: 2.240, 2.501, 2.907, 3.022, 3.316, 3.458, 3.489, 3.615, 3.660, 3.689, 3.756, 3.819.

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